Dictamen N° 76.050 Fecha: 05-XII-2011

Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Patricio Alex Campos Tapia, ex funcionario de Gendarmería de Chile, para solicitar, por la razón que expone, se deje sin efecto su retiro temporal de esa institución penitenciaria.

Requerido su informe, el mencionado organismo ha señalado, en síntesis, que la desvinculación del interesado se ajustaría a la normativa que regula la materia.

Sobre el particular, cabe señalar que por mandato del artículo 1° de la ley N° 19.195, los oficiales de esa entidad están sujetos, en lo que interesa, al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, el cual se encuentra contenido en el D.F.L. N° 2, de 1968, del antiguo Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de esa institución policial, cuyo artículo 109, letra e), establece que procederá el retiro temporal de los oficiales a quienes el Presidente de la República conceda o disponga su retiro, a proposición del General Director, precepto que debe ser empleado con las adecuaciones propias, derivadas de las características de Gendarmería de Chile y, por lo tanto, tal facultad corresponde ser ejercida por quien, en esta última repartición, posee la atribución de nombrar y llamar a retiro a los funcionarios, esto es, su Director Nacional, según se informó en los dictámenes Nos 48.246, de 2003, 26.229, de 2009 y 74.190, de 2010, de este origen, entre otros.

En este sentido, se debe hacer presente que los actos que corresponden al ejercicio de potestades discrecionales -como ocurre con la resolución N° 308, de 2011, que dispone el cese de funciones del ocurrente-, exigen un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que se encuentra la Administración en orden a motivar sus actos, requisito que tiene por objeto asegurar que ellos no se desvíen del fin considerado por la norma que confiere la respectiva prerrogativa, que cuenten con un fundamento racional y se encuentren plenamente ajustados al ordenamiento legal vigente, acorde con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes Nos 23.114, de 2007 y 44.521, de 2010, de esta Contraloría General.

De esta manera, y tal como se informó en el dictamen N° 13.217, de 2010, de este origen, las resoluciones a través de las cuales el Director Nacional de Gendarmería de Chile ejerce la potestad reconocida en el artículo 109, letra e), del citado D.F.L. N° 2, de 1968, deben ser motivadas, señalándose en ellas las circunstancias y el raciocinio que justifica la adopción de la medida contenida en el acto administrativo, exigencia que no cumple la resolución N° 308, de 2011.

Precisado lo anterior, resulta útil destacar que el artículo 53 de la ley N° 19.880, señala que la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto.

Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida en los dictámenes Nos 27.879, de 2008 y 53.531, de 2009, entre otros, expresó que la invalidación de un acto administrativo debe ser resuelta por la misma autoridad que dispuso la medida supuestamente irregular, a través de la emisión de un nuevo decreto o resolución que ordene dejarla sin efecto, siempre, por cierto, que la abrogación sea procedente y los vicios se encuentren fehacientemente acreditados, como acontece en la especie.

Por consiguiente, procede que la autoridad pertinente de Gendarmería de Chile, en uso de la aludida potestad invalidatoria, dicte un documento formal que deje sin efecto la resolución N° 308, de 2011, por medio de la cual se dispuso el retiro temporal del señor Patricio Alex Campos Tapia, pues se incurrió en un vicio que afecta su legalidad, como ya se expresó.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República